北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）京03民终8755号
上诉人（原审原告、被告）：F（中国）投资有限公司北京分公司
上诉人（原审被告、原告）：H某
上诉人F（中国）投资有限公司北京分公司（以下简称F北分公司）与上诉人H某劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
F北分公司上诉请求:1．请求依法撤销（2019）京0105民初28396号第一项至第四项判决；2．请求发回重审或依法改判F北分公司不支付H某加班工资10000元；3．请求发回重审或依法改判F北分公司不支付H某解除劳动合同的经济补偿169257元；4．请求发回重审或依法改判F北分公司不支付H某独生子女费5450元。事实和理由:
一、休息日出差在途不应被认定为休息日加班，一审法院认定F北分公司应支付H某加班工资，且酌定金额为10000元无任何事实及法律依据。首先，公司对H某进行出差审批并不代表认可其休息日出差在途属于加班。法律规定的加班需要以完成特定、具体的工作内容为支撑，而劳动者出差在途时间属于单纯的移动时间，无需从事具体工作，与具体完成实际工作任务的加班时间存在本质差异。至于选择在周日前往出差地还是周一前往出差地，或者是周五晚上返回还是周六返回，员工都可以自主安排在途的时间和日期，而不受公司安排。因此H某出差期间选择在休息日往返的在途时间，不应属于休息日加班。其次，H某属于市场销售岗位，公司于2012年至2015年期间取得不定时工作制的批复，对于岗位一直实行不定时工作制。即使2015年之后没有取得相关批复，但由于市场销售岗位的特性具有灵活性，公司对市场销售岗位一直以不定时工作制的方式进行管理，也不对H某进行考勤，H某也无须按照标准工时制出勤八小时，而是可以自由安排工作时间和休息时间。法律规定的休息日加班应按实际工作时间计发加班费，即使存在休息日加班，公司也有权安排H某进行调休，由于H某平时自由安排工作和休息时间，也可以视为公司已对H某实行了休息日加班的调休。一审法院无视H某休息日在途不存在实际工作时间的问题，酌定加班工资金额10000元属于明显错误。再次，公司已经提供了关于加班的规章制度以及H某实际履行加班审批的证据，足以证明公司在日常管理中一直履行加班审批制度。即使在差旅中发生加班时间，员工也应当提前进行加班申请。而本案中，H某只申请过法定节假日的加班，从未申请过休息日加班，因此H某如果存在休息日的工作时间，也未履行审批程序，不应视为加班，公司不应支付加班工资。
二、加班工资本身属于双方的诉争事由，且F北分公司不存在主观恶意，并非故意克扣、无故拖欠或拒不支付加班工资，一审法院认定公司应补发加班工资10000元，构成劳动合同法第三十八条第二款规定的“未及时足额支付劳动报酬的”，应当支付经济补偿金，属于明显的法律适用错误。略
三、独生子女费不属于用人单位与劳动者就履行劳动权利义务产生的纠纷，不应属于劳动人事争议受案范围。略
H某辩称，1．H某从2004年3月1日入职F北分公司到2018年工作期间，存在很多加班的情况，F北分公司也没给H某加班工资，H某提交了许多关于加班的证据，无法提供证据的加班情况实际也很多；2．关于补偿金，略 3．关于独生子女费，略
H某上诉请求：请求依法撤销原审判决第一项判决，依法改判F北分公司支付H某56天加班费85452．94元。事实和理由：H某认为一审法院对于H某加班的认定事实不清，判决有失公平，理由如下：1、F北分公司向一审法院提交的离职证明和H某与F北分公司签订的《劳动合同变更》都可以看出，H某自2004年3月1日起至2018年9月30日止在F北分公司处工作。H某提交的证据可以证明H某从2004年3月1日入职至离职共计加班56天。2、H某在职期间，F北分公司经常安排H某在节假日及休息时间加班工作及出差。H某提交的证据充分证明F北分公司没有及时给H某发放加班工资，造成H某离职。H某向一审法院提交的出差加班汇总表、出差申请单及报销凭证等证据，明确表明了H某为了F北分公司的利益，不论是开会还是在室外进行路演，都是经过H某的上级领导同意而进行的，也就是讲，H某的上级领导是同意H某加班的，那么，既然是同意加班，而加班事实也存在，根据我国的法律规定，F北分公司就应该支付H某加班费。而一审法院也认定H某存在加班事实，但是以H某提交的出差加班汇总表、出差申请单及报销凭证等证据属于复印件而不予认定有失公平。因为H某出差申请是在公司OA系统申请，一旦H某离职，F北分公司就将H某OA系关闭，申请人无法提供OA系统，只能提供截图。且一审庭审时，F北分公司也认可H某提交的复印件属于H某加班申请。故，一审法院对于加班费的认定事实不清，判决有失公平。3、F北分公司应该按照法律规定支付H某加班费。（1）根据《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日国家统计局令第1号发布）的规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。（2）《工资支付暂行规定》（劳部发（1991）439号第十主条第（一）、（二）、（三）款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。4、F北分公司向一审法院提交的实行特殊工时制的批复：北京市朝阳区人力资源和社会保障局《京朝人社工行决字【2012】326号》行政许可决定书，该批复批准时间是2012年11月5日，有效期是3年。但是该批复对H某不适用，理由如下：第一、该批复针对的是北京公司的职员，根据行政批复的效力生效管辖范围的理论，该批复只能在北京行政范围内实施有效，而H某在太原履行劳动合同，对H某没有效力。第二，韩杉与F北分公司签订的是有固定工作时间的劳动合同，按照《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，用人单位如果需要与劳动者变更劳动合同的主要内容，需要与劳动者协商变更劳动合同，而F北分公司一直未与H某变更劳动合同的工作时间条款，所以，我们可以认定为H某与F北分公司之间是存在着固定时间的劳动合同。庭审中补充事实和理由：2004年到2007年之间的经济补偿金，一审给我少计算了、漏记了。
F北分公司辩称，H某主张的加班费，其是市场销售，公司取得了不定时工作制的批复，销售的工作特性无法用标准的工时制，其可以自由安排工作时间；H某主张的加班费是出差的在途时间，在途时间H某可以休息，没有工作内容、工作时间，不应认定加班，在途时间由员工决定，可以自由决定，公司并不对员工出差日期间进行干预，其完全可以选择工作日出行；加班是有审批制度的，并严格执行，H某申请过法定节假日加班，公司也审批了，也支付了其加班工资；关于经济补偿金，公司没有违反劳动合同法，不应支付经济补偿金；关于H某补充主张的计算期间的异议，我们认为一审法院认为没有问题，H某主张2008年前的补偿金没有法律依据。
F北分公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决我公司无需支付H某经济补偿金179854元；2．无需支付2010年9月19日至2016年9月25日共计31天的加班工资33097．95元。
H某向一审法院提出诉讼请求并对F北分公司的诉讼请求辩称：1．请求判决F北分公司支付经济补偿金383019．4元；2．支付2010年9月19日-2018年2月3日期间56天加班费85452．94元；3．支付2009年5月15日至2018年9月15日独生子女费5650元；4．支付2004年至2017年烤火费33600元。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。此部分证据显示：2004年3月1日H某入职珠海经济特区F家庭电器有限公司（以下简称珠海F公司），担任市场管理主任，工作地点为太原市，双方签订了期限为“自2004年3月1日起到法定的或本合同所约定的终止条件出现止”的劳动合同，约定工作时间实行每周五天工作制。2006年2月1日，H某、F北分公司与珠海F公司三方签订《劳动合同变更协议书》，约定H某的劳动关系由珠海F公司转移至F北分公司，原劳动合同条款不变，H某及F北分公司均应继续履行原劳动合同规定的权利义务，承认H某在珠海F公司的全部工作年限。2018年8月21日，H某向F公司发出电子邮件，称很遗憾看到F公司对其个人基本保险方面公司的不重视和疏漏，这个问题经向人事方面的同事反应，以为早已经解决了，没想到迟迟没有理会，对此很失望，根据《劳动合同法》第三十八条规定，现提前一个月正式向公司提出解除劳动合同，对于未给其缴纳的2004年3月1日至2006年6月30日的社会保险及公积金，要求F北分公司按照实际应缴纳金额补偿给其个人，支付解除劳动合同的经济补偿，将在离职前休完年假，要求支付独生子女父母奖励费及Q3季度的销售奖金，上述要求请公司予以确认和满足。当日F北分公司回复称，代表公司接受H某的辞职。2018年8月24日H某再次发出电子邮件，称现在是因公司没有按照国家的《劳动合同法》给其依法按时缴纳社会保险、医疗保险和公积金，所以向公司提出协商解除劳动合同关系。2018年9月26日H某再次向F北分公司发出电子邮件，以“从2004年3月1日起至今，在为F（中国）投资有限公司北京分公司工作期间，F公司存在没有给我全额发放工资、克扣工资，以及漏缴我的养老保险、医疗保险和公积金的行为”为由通知F北分公司“正式解除劳动合同关系”，即时生效。F北分公司回复称之前已接受了H某的离职申请，确认H某的最后工作日为2018年9月30日，该公司不存在H某所述违法行为。
2018年8月H某的工资构成为基本工资21202．36元、车补550元、发展补贴1200元、销售奖金30367．88元。双方均认可H某离职前12个月的平均工资超过社平工资三倍。
对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．关于解除时间，H某主张为2018年9月26日，称2018年8月曾发现社保存在漏缴情况，公司不予处理，其提出协商解除劳动合同，公司回复不同意，因此在2018年8月26日通知F北分公司即日解除劳动合同，理由为未足额支付劳动报酬即加班费，未及时缴纳社会保险。F北分公司主张H某在此前已经以该公司未依法缴纳社会保险为由与该公司解除劳动关系，该公司不应支付解除劳动关系的经济补偿。2．关于加班，H某主张2010年9月19日至2018年2月3日期间共计加班56天，其中包含2011年10月1日、2015年5月3日法定节假日加班，经过申请没有批准，其余为休息日加班，均系出差产生，包括布展、展销、拜访客户、开会等，要求支付加班费。H某称其没有考勤，针对上述休息日加班没有加班申请，因为公司只允许申请五一、十一、元旦加班，报销单据原件已提交公司。就此H某提交了打印的差旅费票据、审批表等证据予以证明。F北分公司不认可上述证据的真实性，主张按照该公司《员工手册》中关于加班的规定加班应通过申请及审批，且该公司对H某所任销售岗位经审批于2012年至2015年期间执行不定时工时制，H某不存在未支付加班费情况。就此F北分公司提交了北京市朝阳区人力资源和社会保障局于2012年11月5日作出的《行政许可决定书》，显示批准F北分公司对于市场销售岗位实行期限为三年的不定时工作制，并提交了《员工手册》及签收确认书等证据以证明关于加班审批的规定，提交了2016年10月至2018年9月H某的加班申请表及加班费支付明细表以证明H某知晓公司规定，该公司已足额支付加班费。F北分公司称2012年至2015年期间上下班时间没有具体规定，没有考勤，即使出差也多是在途时间，不能代表完全在工作，且没有提加班申请。关于2017年之前的出差情况该公司已经无法查到，2017年、2018年该公司核实H某所提出的出差为在途时间、或者只是报销了住宿费，没有其他出差费用发生，出差期间具体工作安排都在工作日，内容为参加会议和培训、拜访客户。3．H某要求F北分公司补发2009年5月15日至2018年9月15日的独生子女费5650元，提交了独生子女证，显示其于2009年5月15日所生女儿为独生子女，发证时间为2009年8月24日。4．H某称所主张的烤火费即为供暖费，请求法院酌情判决。
2018年H某向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁决F北分公司支付H某经济补偿金179854元、加班工资33097．95元，驳回了H某的其他仲裁请求。H某及F北分公司均不服裁决诉至一审法院。
一审法院认为，1．关于加班费，H某主张在职期间存在休息日加班及法定节假日加班共计56天，应当承担举证责任，提供证据予以证明。审理中，H某就此提交的证据均为打印件，真实性一审法院难以认定，且F北分公司提交了北京市朝阳区人力资源和社会保障局于2012年11月5日作出的《行政许可决定书》，显示其经批准对于市场销售岗位实行三年期限的不定时工作制，因此依法2012年至2015年期间H某不能获得休息日加班费。但F北分公司认可H某在2017年至2018年期间存在休息日出差在途的情况，且未支付加班费，对于其中到外省出差周一即需开始工作或周五晚才结束加班工作的情况，H某必须于休息日赶到出差地点或于休息日返回，其在途时间F北分公司应酌情支付H某加班费，金额一审法院酌定为10000元。
2．略
3．略
4．H某要求F北分公司支付烤火费，于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条规定，判决：一、F（中国）投资有限公司北京分公司于判决生效后七日内支付H某加班工资10000元；二、F（中国）投资有限公司北京分公司于判决生效后七日内支付H某解除劳动合同的经济补偿169257元；三、F（中国）投资有限公司北京分公司于判决生效后七日内支付H某独生子女费5450元；四、驳回F（中国）投资有限公司北京分公司的其他诉讼请求；五、驳回H某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于加班费，F北分公司上诉认为休息日出差在途不应被认定为休息日加班，法律规定的加班需要以完成特定、具体的工作内容为支撑，而劳动者出差在途时间属于单纯的移动时间，无需从事具体工作，选择工作日还是周末前往出差地是员工自行决定，而不受公司安排；H某属于市场销售岗位，2012年至2015年期间取得不定时工作制的批复，即使2015年之后没有取得相关批复，但由于市场销售岗位的特性具有灵活性，公司对市场销售岗位一直以不定时工作制的方式进行管理，也不对H某进行考勤，H某也无须按照标准工时制出勤八小时，而是可以自由安排工作时间和休息时间，即使存在休息日加班，由于H某平时自由安排工作和休息时间，也可以视为公司已对H某实行了休息日加班的调休。公司已经举证加班需要审批，但是H某从未申请过休息日加班，因此H某如果存在休息日的工作时间，也未履行审批程序，不应视为加班，公司不应支付加班工资。H某上诉认为其已经提供了出差加班汇总表、出差申请单及报销凭证等证据，虽然属于复印件，但是由于离职后公司关闭OA，所以无法提供原件。而且根据提供的证据足以证明存在加班的事实，而且一审法院也认可存在加班，公司应支付加班费。综合工时制审批不适用于H某，因为审批的是北京地区，而H某实际工作地在山西。
本院认为，劳动争议案件中劳动者应就存在加班的事实提供证据予以证明，本案中H某提供的出差加班汇总表、出差申请单及报销凭证等证据系自行统计或打印件，且F北分公司对于上述证据的真实性不予认可，因此H某提交的证据不足以证明其主张的加班事实均有效成立。且就2012年至2015年期间F北分公司取得不定时工作制的批复，H某的岗位属于不定时工作制审批的岗位之内，因此上述期间内H某索要休息日加班费缺乏依据。但F北分公司主张2015年之后仍应适用不定时工作制，其并未提交充分证据，本院不予采信，同时F北分公司认可H某2017-2018年期间存在休息日出差在途的情况，考虑到H某存在周一即需要在外地工作或者在外地工作周五晚上方能工作完毕的情形，且H某的休息日在途时间确系由于工作需要产生，休息日在途状态无法与正常工作期间休息日达到相同的休息效果，故一审法院判决F北分公司支付H某休息日出差在途期间的加班费用，酌定为1万元并无不当，H某、F北分公司虽均对酌定金额不予认可但均未提交充分反证，本院对其该项上诉理由均不予采信。F北分公司主张H某工作时间自由，自行安排时间，即使存在加班也视为已经调休，且必须申请加班才能作为加班，但其就此意见并未提交充分证据予以支持，本院不予采信。
关于解除劳动关系经济补偿金。F北分公司上诉认为加班工资本身属于双方的诉争事由，且F北分公司不存在主观恶意，并非故意克扣、无故拖欠或拒不支付加班工资，不应支付补偿金。H某开始以未足额缴纳社保提出解除，最后一次才提出拖欠工资，且未明确工资指加班工资，同时提出劳动关系立即解除，使得公司无法就该工资的具体指向了解情况或查实补救；休息日加班费并非《劳动合同法》第三十八条第二项所指未及时足额支付劳动报酬；《劳动合同法》第三十八条的立法本意在于当用人单位违反法律规定做出具有主观恶意的过错行为时对劳动者进行的保护条款，但是加班费本身就属于争议事项，公司一直按时足额支付月工资及其他薪水，不存在拖欠工资的恶意，H某系滥用法律对于劳动者保护；社保问题发生于H某入职F北分公司之前，且已经由其个人缴纳了，公司无法重复缴纳。H某上诉主张2004年至2008年之间的经济补偿金一审法院未予支持存在错误。
对此本院认为，劳动者因工作需要产生的加班费用属于工资的构成部分，如前文所述H某确存在加班费用未足额支付的情形，且H某在解除劳动关系的通知中的解除理由亦包括拖欠工资，因此应当支付经济补偿金。虽然加班费用并不同与基本工资一样固定、明确，但是本案中F北分公司对于H某休息日出差在途的事实是明确知晓的，但在H某解除通知中提出拖欠工资时F北分公司不予认可拖欠工资且不同意支付，在仲裁、一审期间亦认为不存在加班的事实及加班工资。因此应属于劳动合同法第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬的情形，且H某在F北分公司及其关联公司连续工作14年以上，F北分公司的前关联公司还存在未依法给H某缴纳社会保险等情况，故一审法院对于H某要求支付经济补偿金的诉讼请求予以支持，并无不当。另，关于2004年至2008年期间的经济补偿金，由于本案H某在上诉期间仅对于一审法院认定的加班费用数额提出异议和上诉，应当视为其认可一审法院对于解除劳动合同的经济补偿金赔偿标准的认定，现其在二审期间仅在补充上诉意见及答辩意见部分主张一审法院认定经济补偿金标准有误，且未变更其上诉请求，故对于H某的该项上诉主张，本院不予支持。
关于独生子女费，本院认为，因独生子女费的发放引发的争议，是劳动者与用人单位因履行劳动关系发生的争议，属于劳动争议案件的受理范畴。一审法院按照《山西省人口和计划生育条例》的相关规定支持H某关于独生子女费用的主张，并无不当，本院予以维持。
综上所述，F北分公司、H某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由F（中国）投资有限公司北京分公司负担10元（已交纳），由H某负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 田 璐
审 判 员 李 淼
二〇二一年七月十六日
法官助理 沈 力
法官助理 闫韦韦
书 记 员 张晓华